خبرنگاران کاسبی دانستن وکالت خلاف شرع است - وبلاگ مستر

به گزارش وبلاگ مستر، تهران - خبرنگاران - وکیل دادگستری و پژوهشگر مسائل فقهی با اشاره به مصوبه اخیر مجلس شورای اسلامی گفت: کسب و کار تلقی کردن حرفه وکالت، خلاف شرع است و به طور قطع فقهای شورای نگهبان آن را رد می نمایند.

کانون های وکلا حداقل در یکسال گذشته، راستا پر فراز و نشیبی را پشت سر گذاشته اند؛ راستای که با ورود قوه قضاییه برای اصلاح آیین نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری شروع شد و این روزها به مصوبه اخیر مجلس مبنی بر کسب و کار تلقی شدن وکالت رسیده است.

ماجرا از این قرار است که اخیراً نمایندگان مجلس شورای اسلامی، طرح اصلاح مواد یک و هفت قانون اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی را تصویب کردند که بر اساس بندی از آن، حرفه وکالت به عنوان کسب و کار تلقی شده است.

بر اساس بند م ماده 7 این طرح، کانون های حرفه ای و تخصصی دولتی و غیردولتی و همچنین خدمات قوه قضاییه و دستگاه های زیر مجموعه آن، بنا به تشخیص هیات مقررات زدایی و بهبود محیط کسب و کار مکلف به ثبت شرایط اخذ مجوز و پروانه کسب و کار در درگاه ملی مجوزهای کشور و دیگر سامانه های مذکور در این قانون خواهند بود.

بعد از تصویب این موضوع در مجلس شورای اسلامی، تعداد زیادی از وکلای دادگستری به کسب و کار تلقی شدن حرفه وکالت اعتراض کردند و آن را مغایر حقوق مردم و خلاف شرع و قانون دانستند.

با این حال سوالات متعددی وجود دارد از جمله چرا نباید حرفه وکالت را کسب و کار دانست مگر نه اینکه وکلای دادگستری از این حرفه امرار معاش می نمایند؟ آیا علت اعتراض وکلا به کسب و کار دانستن این حرفه، ناشی از نگاه فزونی مآبانه وکلا به وکالت نسبت به سایر مشاغل نیست؟ و سوالاتی از این دست که سعی کردیم در گفت وگو با ابوذر نصرالهی حقوقدان، وکیل دادگستری و پژوهشگر مسائل فقهی به آنها پاسخ دهیم.

وبلاگ مستر: بعضی معتقدند علت اعتراض وکلا به کسب و کار دانستن حرفه وکالت، از نگاه آنها نسبت به این حرفه ناشی می شود که به نوعی معتقدند این حرفه یا شغل برتر و مرجح تر از سایر مشاغل است.

نصرالهی: اینکه جامعه وکلا و نیز جامعه روشنفکر ایران با موضوع کاسبی تلقی کردن وکالت دادگستری مخالفت می نمایند هرگز به معنی ترجیح این شغل بر مشاغل دیگر نیست زیرا در جامعه انسانی وجود شغل های مختلف لازم و ضروری است. چه بسا مشاغلی که در ذیل عنوان کاسبی مطرح هستند و حیات جامعه وابستگی شدید به این کسب ها دارد.

در شرع انور هم به تجارت تأکید شده و حتی معصومان (ع) گاهی برای امرار معاش تجارت می کردند. در روایات اسلامی چنین وارد شده که کاسب دوست خداست و اساساً کسب معاش پسندیده است. بنابراین در اینجا موضوع به هیچ وجه فزونی یک شغل بر مشاغل دیگر نیست. آنچه سبب حساسیت شده، توابعی است که در نتیجه کاسبی محسوب شدن بعضی مشاغل از جمله وکالت، دامان اجتماع را خواهد گرفت. البته این تبعات صرفاً ناظر به وکالت دادگستری نیست بلکه مشاغل دیگری مثل مشاغل نظامی، قضاوت، طبابت، حکومت، تبلیغ دین و … نیز ذاتاً قابلیت این را ندارند تا کاسبی محسوب شوند.

وبلاگ مستر: سوالی که قدری ذهن را درگیر می نماید این است که مگر نه اینکه در کاسبی کسب درآمد و سود مدنظر است و این مساله نیز در حرفه وکالت وجود دارد. بنابراین چرا نباید وکالت را کسب و کار تلقی نکرد؟

نصرالهی: نکته ای که نباید از نظر دور داشت اینکه درآمد و سود دو مفهوم علیحده هستند همان طور که گفتید در کاسبی ربح و سود نکته کلیدی و معین نماینده است در حالی که در وکالت و این گونه مشاغل سود در مفهوم تجاری خود معنایی ندارد و اگر چه وکلا از موکلین خود حق الوکاله می گیرند اما این مسأله تابع قواعد بازار نیست. دستمزد وکیل را تبحر او معین می نماید نه نظام عرضه و تقاضا، وکیل حق گارانتی و تضمین نتیجه کار خود را ندارد، او نمی تواند با مدعی شریک شود، دعوایی را به ظاهر به نام خود و در واقع برای دیگری مطرح کند و بالعکس، وکیل حق ندارد در پفراینده ای که سابقا وکیل یکی از اصحاب دعوی بوده، وکالت طرف دیگر را بپذیرد و …. بنابراین امکان دارد مسایلی در تجارت و کاسبی پسندیده باشد که در وکالت دادگستری ناگواراست چه آنکه اگر وکالت را کاسبی بدانیم موضوعاتی مانند تبلیغات، بازار آزاد و نظام عرضه و تقاضا در معنای اقتصادی و دفاع از فردی که پول بیشتر دهد، لغو وکالت معاضدتی و تسخیری و … باید تجویز شود.

برای روشن تر شدن بحث مثالی می آوریم فرض کنید یک فرد نظامی که در مقابل وظیفه اش حقوق دریافت می نماید و ممکن است در بعضی کشورها دستمزد بسیار بالایی هم داشته باشد را ذیل عنوان کاسبی تعریف کنیم؛ نتیجه وصله ناجوری می شود که حتا تحت عنوان خیانت قابل تعقیب است زیرا تجارت دانستن این شغل به این معنی است که یک نظامی حق خواهد داشت در صورتی که کشور دیگری به او پول بیشتر دهد برای آن کشور خدمت کند.

پس ذات بعضی مشاغل به گونه ای است که نمی توان عنوان کاسبی را بر آنها برگزید و اگر این اتفاق بیفتد با پدیده شومی روبرو خواهیم شد که امنیت اجتماع را دچار خدشه خواهد نمود، پس مخالفت وکلا با این عنوان به لحاظ فزونی شغلی و بد دانستن تجارت و یا در راستای منافع شخصی نیست بلکه در راستای حفظ حقوق عامه و برخورداری مردم از حق دادرسی عادلانه است چه بسا نفع شخصی در بهره مندی از مزایای تجارت باشد ولی زمانی که منافع اشخاص با مصالح اجتماعی در تضاد باشد بایست منافع عمومی رادر اولویت قرارداد.

وبلاگ مستر: بسیاری از حقوقدانان معتقدند شورای نگهبان باید مصوبه مجلس در کسب و کار تلقی کردن مجلس را رد کند. با توجه به اینکه شورای نگهبان مصوبات را باید با شرع و قانون اساسی تطبیق دهد، چه نگاهی در ادبیات فقهی ما به کسب وجود دارد؟

نصرالهی: ما در متون فقهی با دو واژه مکاسب و متاجر روبرو هستیم. متاجر مصدر میمی از ریشه تَجَر است که در معنی تجارت است و افاده در معنایی دارد که فرد به قصد ربح یا سود کاری را انجام دهد اما مکاسب که باز مصدر میمی از ریشه کسب است به معنی ما یطلب منه المال یا هر آن چیزی است که می توان از آن اقتصادی به دست آورد است.

مرحوم فاضل لنکرانی (ره) در تبیین تمایز بین این دو واژه بیان داشته تجارت را آنجایی آورده اند که حرفه و صنعت باشد در حالی که در مکاسب محرمه مواردی را هم بحث می کنیم که اصلاً حرفه نیست. ایشان برای درک بهتر این موضوع مبحث نماز استیجاری را شاهد آورده که در ذیل عنوان مکاسب در مورد آن سخن رانده می شود. با نگاهی به مبحث مکاسب محرمه در کتب فقهی نیز با مسایلی مانند دستمزد دریافت قاضی، مجتهد، موذن یا غسال روبرو می شویم که بلا شک نمی توانیم آنها را در زمره متاجر قرار دهیم. با این مقدمه تعیین می شود که در ادبیات فقهی ما واژه کسب یا مکاسب با معادل فارسی آن متمایز است زیرا در فارسی ما کسب را در معنی تجارت تلقی می کنیم ولی در متون فقهی کسب اعم از تجارت است و شامل مشاغلی که تابع قواعد بازار نیستند نیز می شود.

وبلاگ مستر: با توجه به اینکه همیشه وکالت و قضاوت در کنار یکدیگر بکار می فرایند؛ آیا می توان وکالت را نیز مانند قضاوت از مشاغلی عنوان نمود که از نظر شرعی واجب است؟

نصرالهی: در احکام اسلامی به موضوع مشاغل به تفصیل پرداخته شده است. اشتغال به بعضی مشاغل واجب، بعضی مستحب، بعضی مباح و مشاغلی هم هستند که اشتغال به آنها مکروه یا حرام است. فارغ از اینکه کسب درآمد به قدر تأمین معاش خویش و افراد تحت تکفل و گذران زندگی واجب است؛ اشتغال به بعضی از شغل ها بواسطه احتیاج جامعه واجب کفایی است که از جمله این مشاغل، قضاوت است.

در گذشته وکالت دادگستری در معنای فعلی وجود نداشت اما بعضی روایات ناظر بر استحباب انتخاب وکیل برای دفاع از احد خصمین در محاکم است. امروزه در بعضی دعاوی حضور وکیل الزامی است به عنوان مثال با توجه به اینکه حرمت خون مسلمان در فقه به صورت یک قاعده در آمده و باید در حراست از آن به نحوی گام برداشت که اصطلاحاً بیم سفک دماء نباشد همچنین با لحاظ اینکه متهم بایست از کرامت انسانی و دفاع شایسته برخوردار باشد؛ قانونگذار در ماده 348 قانون آیین دادرسی کیفری حضور وکیل دادگستری را در دعاوی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس های طویل المدت است و نیز جرایم سیاسی و مطبوعاتی الزامی دانسته و حتی بر احکامی که قضات بدون رعایت این مقرره صادر می نمایند اعتبار نبخشیده و یکی از موارد نقض آراء صادره از سوی محاکم در دیوان عالی کشور عدم رعایت مقررات راجع به معین وکیل تسخیری برای محکوم علیه است.

بر اساس مواد 48 و 348 قانون آیین دادرسی کیفری نیز شهفرایندان حق دارند حتی در مورد جرایم کم اهمیت از دفاعیات وکیل دادگستری بهره مند شوند و حتی در مواردی که متهم تمکن نداشته باشد دادگاه ملزم است برای او وکیلی معین کند. در امور مدنی نیز شهفرایندان در صورت داشتن شرایط لازم از جمله امکان پیشرفت دعوی و نیز عدم تمکن اقتصادی از خدمات وکیل معاضدتی بهره می جویند.

به عبارتی در دنیای مدرن پذیرفته شده است که دادرسی دیگر در یک شخص منحصر نیست؛ بلکه از ویژگی های دادرسی عادلانه حضور وکیل در کنار قاضی برای نیل به یک نتیجه عادلانه است. بنابراین وکالت در محاکم به حکم قانون که به عقیده غالب فقها تخطی از آن حرمت دارد، واجب است و به دلالت عقلی اشتغال به این شغل مانند قضاوت واجب کفایی است.

وبلاگ مستر: آیا وجوب اشتغال به وکالت را می توان صرفاً از ضروری بودن حضور وکلا در محاکم استنباط کرد؟

نصرالهی: وجوب اشتغال به وکالت بیش از آنکه دایر مدار اعاشه باشد حول محور احتیاج جامعه و سایر قواعدی که بر رعایت حقوق بشر و کرامت انسانی دلالت دارند، راسخ است. بنابراین کسب مال از جوهره وکالت نیست و اشتغال بواسطه یک وظیفه عقلی و شرعی مانند افتاء، قضاوت، طبابت، تعلیم و… واجب می شود که البته در همه اینها ممکن است عرضیاتی مانند تامین معاش نیز لازم آید.

وبلاگ مستر: آیا با توجه به اینکه بعضی از مشاغل دیگر نیز برای حفظ جامعه انسانی وجودشان ضروری است و این مشاغل بدون تردید در زمره تجارت ها هستند و همچنین در مشاغلی مانند قضاوت یا آموزش احکام دینی و… اخذ وجه ممنوع است حال با لحاظ اینکه وکلا بابت حق الزحمه مبالغی را به عنوان حق الوکاله دریافت می دارند، این شبهه وجود ندارد که این شغل نیز نوعی کاسبی است؟

نصرالهی: در پاسخ باید گفت که اولاْ هرچند بعضی تجارت ها واجب کفایی اند اما در آنها کسب منفعت جزیی از جوهره شغل است حال آنکه با مراجعه به متون معتبر اسلامی در می یابیم کسب منفعت جزء جوهره و لازمه ذات عقد وکالت نیست.

وکیل ولو آنکه وکیل در تجارت باشد، کاسب (درمعنای فارسی) محسوب نمی شود. در صحیحه وارده از امام جعفر صادق (ع) مضبوط در کتاب التهذیب ج6 ص 352 آمده که: از امام صادق (ع) پرسیدم شخصی به دیگری می گوید لباسی برای من بخر. او در بازار جستجو می نماید و می بیند خودش نیز همانند جنس موجود در بازار را دارد. از اینرو از مال خودش به وی می دهد. امام فرمود: به این کار نزدیک نشود و خود را آلوده نکند … حتی اگر جنس خودش بهتر از اجناس موجود در بازار باشد از جنس خود به او ندهد.

همچنانکه ملاحظه می فرمایید وصف امانت جوهره وکالت است نه کسب معاش. زمانی که معصوم (ع) در موردی که فرد، وکیل در تجارت است را از کاسبی ممنوع می نماید، به طریق اولی قراردادن وکالت دادگستری در زمره تجارات و کاسبی ها امری برخلاف عقل و شرع است. زیرا در تجارت ربح و سود اصالت دارد و در فقه اسلام نیز جز در موارد احتکار، قواعد بازار آزاد حاکم است. در حالی که در مصادری مانند وکالت تبعیت از قواعد بازار نه تنها مذموم بلکه خطرناک است.

ثانیاً در مورد اینکه کسب درآمد در مشاغلی مانند قضاوت ممنوع است یا خیر؟ موضوع یک امر اختلافی است. مرحوم خویی (ره) در کتاب مبانی تکمله المنهاج ذیل عنوان قضاوت حکم به جواز اخذ اجرت برای قضاوت داده اند و در تکمله و شرح فرموده اند: وجوب عملی مانع از دریافت اجرت برای انجام واجبات نمی باشد و همچنین در واجبات تعبدی لزوم قصد قربت مانع از دریافت اجرت بر انجام آنها نمی باشد. و بنابر این ما گفتیم که در هر موردی که دلیل خاص بر عدم جواز دریافت مزد بر انجام آن واجب مانعی ندارد و جایز می باشد و با توجه به اینکه در محل بحث قضاوت دلیل بر عدم جواز دریافت اجرت از طرفین دعوی یا غیر از آنها، برای قضاوت کردن وجود ندارد… الخ

بنابراین قضاوت از این حیث با وکالت قابل مقایسه است اما اینکه قاضی از بیت المال ارتزاق می نماید مستند به دلایل دیگری است که به نظر می رسد ناظر بر تجویز مصرف بیت المال برای تأمین معاش قاضی جهت حفظ مصالح عمومی و پرهیز از مفاسدی مانند ارتشاء است و نه اینکه ذات قضاوت ممنوع از دریافت اجرت از خصمین باشد.

کما اینکه امام علی (ع) در عهد نامه مالک اشتر فرموده است: و آن گاه با جدیت فراوان قضاوت های قاضی خویش را آنالیز کن و در بذل و بخشش به او سفره سخاوت را بگستر آنچنان که احتیاجمندیش رفع شود و احتیاجی به مردم پیدا نکند. به عبارت اخری با توجه به اینکه در مصرف بیت المال مسلمین احتیاط ضروری است فلذا در مواردی این مصرف جایز است که یا نص شرعی وجود داشته باشد یا به عقیده حاکم، مصالح مسلمین بر آن مترتب باشد. بنابراین به لحاظ وجود نص در تجویز اعاشه قاضی از بیت المال است که این مستمری برقرار شده است والا اگر چنین نصی وجد نداشت قاضی نیز ناگزیر مانند وکیل یا طبیب از طریق اخذ وجه از طرفین دعوی ارتزاق می کرد.

نکته قابل توجه دیگر اینکه فقها در مورد کتابت که همان نوشتن قرارداد یا صورتجلسات دادگاه یا عریضه و …است این مسأله را عنوان داشته اند که آیا دریافت وجه در برابر این عمل جایز است یا خیر؟ مرحوم خویی (ره) در پاسخ به این مسأله و در کتاب قضا بیان داشته از آنجا که نوشتن، عملی با ارزش و مشروع است، بنابراین مانعی ندارد که کاتب برای انجام آن مزد دریافت کند. بنابراین اگر فقها برای کتابت که در دنیای امروز جزوی از شغل وکالت هم است، تردید نداشتند که تجارت محسوب می شود یا خیر لازم نمی آمد در مورد دریافت مزد برای آن تشکیک نمایند.

وبلاگ مستر: با توجه به آنچه بیان کردید، استدلال مجلس شورای اسلامی در کسب و کار تلقی کردن حرفه وکالت چیست؟

مناقشه مدعیان کسب تلقی کردن وکالت بیشتر ناظر بر ورود بدون تکلف فارغ التحصیلان حقوق به این حرفه است که این موضوع در هیچ کشور توسعه یافته ای پذیرفته نشده است زیرا وکیل علاوه بر داشتن ملکاتی مانند امانت و خلاقیت و سخنوری و … بایست از دانشی متناسب با مسوولیتی که می پذیرد، برخوردار باشد تا بتواند از جان و مال و ناموس مردم دفاع کند. چنانکه گفته شد در دنیای مدرن امروز قرار دریافت وکیل در کنار قاضی کاملاً پذیرفته شده است و همچنان که نمی توان اجازه داد هر فردی با دانش اندک بر مسند قضا بنشیند نبایست این اجازه را داد هر فرد برآمده از نظام آموزشی معیوب بتواند وارد این حرفه شود. به جرأت می توان گفت حتی اگر قاضی جوانی در روبروه با مسایل تجربه لازم را نداشته باشد، این کاستی بایست از طریق حضور وکیل کارازموده جبران شود نه اینکه با حضور افراد ضعیف در این حوزه مسئله ای بر مسائل دستگاه قضایی افزوده شود.

وبلاگ مستر: شما فرمودید وکیل حق ندارد در مدعی به شریک باشد اما امروزه ممکن است در بعضی از پفراینده های حقوقی به ویژه پفراینده هایی که موضوع آن ملک و اراضی است، وکیل با موکل خود شرط کند در صورت پیروزی در پفراینده، بخشی از مدعی به از آن وی شود. وقتی هم نسبت به این موضوع اعتراض می شود، تابع توافقی است که وکیل با موکل خود کرده است.

نصرالهی: یکی از شروطی که وکیل مکلف است در حین امضای وکالت نامه به موکل خود تذکر دهد این است که اساساً وکالت تعهد از طریق است و نه تعهد به نتیجه و اساساً تصمیم گیرنده در دعاوی قاضی است و نه وکیل فلذا اگر وکیل شرطی در قرارداد وکالت قرار دهد که به گونه ای نتیجه دادرسی را تضمین کند رفتاری خلاف شان وکالت مرتکب شده و این موضوع در دادسرای انتظامی وکلا قابلیت تعقیب دارد. بنابر این وکلا نمی توانند در مدعی به شریک شوند و آنچه ممکن است موضوع قرارداد وکالت قرار گیرد درصدی از معادل ریالی خواسته مدعی به یا حتا محکوم علیه باشد که از قضا آیین نامه تعرفه حق الوکاله نیز در دعاوی اقتصادی بر همین مبنا حق الوکاله وکلا را معین کرده است کمیسیون امور حقوقی کانون نیز در نظریه شماره 4320. ک. ق به این سوال که آیا وکیل حق انتفاع در مدعی به را دارد یا خیر؟ چنین پاسخ داده چنانچه منظور از حق انتفاع در مدعی به، مشارکت در مدعا به یا انتقال دریافت تمام یا قسمتی از آن بابت حق الوکاله است با عنایت به موارد زیر: الف) ماده 39 قانون وکالت مصوب 1315 ب) بند 1 ماده 81 آئین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلا مصوب 1334 ج) ماده 80 آئین نامه قانون وکالت مصوب 1316 این امر ممنوع بوده و تخلف انتظامی محسوب می. لهذا از مجموع نظرات فوق الذکر و با عنایت به رویه حاکم بر دادسرای کانون اینطور به نظر می رسد در چنین حالتی عمل وکیل تخلف محسوب، مشمول مجازات مقرر در قانون است.

وبلاگ مستر: مگر امروز در حرفه وکالت این طور نیست که وکیل می تواند انتخاب کند از هر کس که پول بیشتری می دهد به عنوان وکیل مدافع، دفاع کند و اینکه چنین چیزی را بپذیرد یا خیر، به حوزه اخلاقیات و وجدان شخص بازمی شود مانند سایر کسب و کارها.

نصرالهی: به هیچ وجه این گونه نیست، ممکن است مسائل اقتصادی در پذیرش پفراینده بی تأثیر نباشد ولی وکیل دادگستری معمولاً اعتبار خود را به واسطه پفراینده هایی به دست می آورد که توانسته در آنها دفاع پیروزی داشته باشد. پرواضح است که دفاع پیروز در گرو این است که وکیل قبل از پذیرش دعوی به این نتیجه برسد که دعوی پیشرفت دارد و این بدان معنی است که از لحاظ قانونی برای موکل بتوان حقی را قائل بود. نکته جالب اینکه در یک پفراینده هر دو طرف دعوی حقوقی دارند. در یک پفراینده کیفری شاکی خصوصی و متهم هر دو حقوقی دارند. شاکی خصوصی می تواند در خواست مجازات کرده و ضرر و زیان ناشی از جرم را مطالبه کند و متهم نیز حتی حق دارد به اصل برائت استناد جوید و در صورت اثبات جرم حق دارد به کرامت انسانی اش حفظ شود، بیش از مجازات مقرر قانونی متحمل کیفر نشود، از امتیازات قانونی مثل تعلیق مجازات، آزادی مشروط و… بهرمند شود. در یک دعوی حقوقی خواستار حق دارد تا مطالبات خویش را از خوانده بستاند و در مقابل خوانده ممکن است در خور حقوقی مانند عدم محکومیت بیش از خواسته خواستار و یا ادعای اعسار و… باشد بنابراین در یک دعوی همیشه هر دو طرف ممکن است حقوقی داشته باشند و وکیل دستمزد خود را بر پایه تبحری که در دفاع از این حقوق دارد معین می نماید. حال بعد از پذیرش دعوی چنانچه وکالت را تابع مقررات بازار بدانیم باید اجازه دهیم چنانچه طرف دعوی مبلغ بیشتری به وکیل پیشنهاد دهد او حق داشته باشد از وکالت موکل سابق خود استعفا دهد و وکالت فردی را بپذیرد که پول بیشتری به او بدهد در حالی که میدانیم این امر جزو تخلفات انتظامی است و دادسرای کانون در صورت اثبات موضوع شدیداً با فرد متخلف برخورد می نماید. جالب اینکه وکلا حتی بعد از ختم دعوی از پذیرش دعاوی دیگر طرف دعوی که ارتباطی با دعوی سابق ندارد خودداری می نمایند و هر چند این موضوع تخلف نیست منتها اگر چنین دعاوی را بپذیرند از موکل سابق خود کسب اجازه می نمایند.

از: عباس یعقوبی